【检察官说法】——“作法”调包钱财 假和尚构成何罪

作法”调包钱财假和尚构成何罪

【案情简介】 

汪某冒充“智悟”和尚，假借到赵某家中“化缘”之机，告诉赵某其家中将有血光之灾，自己可以“作法”消灾，让赵某准备一万元人民币，为其“开光”，并向赵某称自己并不会收取这一万元，作法完毕后这一万元可以取回。赵某轻信了汪某说法并按照要求准备好了钱款，随后，汪某用印有南无阿弥陀佛、佛像等图案、字样的黄布将赵某准备好的钱款进行包裹，放在赵某家衣柜中，开始假装作法事。“作法”过程中，汪某让赵某去取其他物品，趁赵某离开，汪某将用同样黄布包裹的报纸与柜中包裹好的钱款进行了调包，将赵某的一万元藏入自己怀中。事毕，汪某告诉赵某十天后方可将刚才的“一万元”从衣柜中取出，随即携款离开。 

【分歧意见】 

对本案中汪某的行为，存在构成诈骗罪、盗窃罪两种意见。第一种观点认为，汪某虚构了赵某家中有血光之灾的事实，以迷信的方式取得赵某的信任，并通过“做法事”的虚假方法骗取了赵某自愿拿出的钱财，其行为符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的特征，构成诈骗罪。第二种观点认为，汪某虽然欺骗了赵某，但其取得赵某钱款的主要手段仍然是背着赵某将真钱调包为假钱，其取得钱款的结果是违背赵某意志的，其行为符合盗窃罪秘密窃取的特征，构成盗窃罪。 

【案件评析】 

笔者认同第二种意见，即汪某的行为构成盗窃罪。理由如下： 

诈骗中的“骗取”指的是犯罪嫌疑人虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生了错误认识，被害人基于错误认识“自愿”向行为人交付或者处分自己的财物。而盗窃中的“秘密窃取”是犯罪嫌疑人采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人或持有人发现的方法，将公私财物占为己有。本案中，从汪某获取财物的方法和手段以及赵某是否自愿处分财物来分析，本案应定性为盗窃罪。 

第一，汪某虽然采取了欺骗手段，但其虚构事实的行为仅仅是为进一步秘密取得财物所做的准备工作，其获取财物并不是基于欺骗手段完成的，而是乘被害人不备时，通过调包手段，即秘密换取的，因而对汪某获取财物起决定性作用的是秘密窃取手段，而不是欺诈手段。汪某的欺骗行为只是为了制造假象，为其最后“秘密窃取”的行为作掩护。 

第二，诈骗罪是受害人在上当受骗后，基于错误认识有意识地、自愿处分财物的行为。而本案中的赵某，并不是因为陷于错误认识后自愿的处分财物，其将一万元交付给汪某“开光”时，并没有转移财物所有权的意思表示，只是将财物暂时交给汪某“开光”，该财物的所有权并没有发生转移。汪某将赵某交付的“开光”钱拿走，是被赵某所不明知的，更不是赵某自愿处分的结果，而是行为人秘密窃取的结果。 

综上，汪某的行为应定性为盗窃罪。 

河西区人民检察院   柳晨飞